La garanzia bancaria

La garanzia bancaria

La garanzia bancaria è uno strumento con il quale un soggetto (il garante), assicura al beneficiario il pagamento di una certa somma di denaro nel caso in cui l'obbligato principale non adempia ai propri impegni. 
La definizione generica di garanzia bancaria comprende in realtà due distinte fattispecie profondamente diverse fra di loro:

• la fideiussione (prevista dall'ordinamento italiano) è una garanzia tipica (disciplinata in Italia dagli artt. 1936 e seguenti del codice civile) e accessoria in quanto trae origine e dipende dal rapporto sottostante: la nullità del contratto dal quale essa deriva rende nulla e priva di valore anche la fideiussione. Il beneficiario, per poterla escutere, deve dimostrare di aver adempiuto a tutti i suoi obblighi contrattuali ed è esposto a tutte le eccezioni derivanti dal rapporto principale che possono essergli opposte dal garante. 
• la garanzia a prima richiesta, comunemente conosciuta anche come bond (garanzia internazionale) è una garanzia autonoma contenente l'impegno del garante, di pagare a semplice richiesta del beneficiario. In questo caso, essendo svincolata dal contratto sottostante, non potranno essergli opposte eccezioni derivanti dal rapporto principale. 

Per rispondere all'esigenza di certezza e rapidità, nel commercio internazionale si preferisce ricorrere alla garanzia a prima richiesta, forma di tutela molto più rapida ed efficace. 
Il carattere autonomo della garanzia deriva dalla presenza di clausole che prevedano l’effettuazione del pagamento:

• “a prima richiesta” del beneficiario;
• senza possibilità di opporre eccezioni;
• senza che il debitore principale abbia facoltà di sospendere l’esecuzione del pagamento stesso.

Fondamentale per definire e governare questi aspetti è la scelta della legge di riferimento ed il relativo foro competente. Questo è un aspetto spesso sottovalutato in fase di emissione ma che ha delle forti ripercussioni sulla possibilità di scaricare l’impegno anche nel momento in cui la scadenza viene raggiunta.

A livello internazionale è molto diffuso l’utilizzo di garanzie soggette a leggi nazionali, non necessariamente quella di una delle parti coinvolte. Frequente, ad esempio, è il riferimento alla legge inglese, considerata di più semplice applicazione.
Per cercare di superare le difficoltà legate alla scelta di leggi nazionali che ben difficilmente possono essere conosciute dalle parti coinvolte, la Camera di Commercio Internazionale (ICC) di Parigi ha predisposto un set di regole, le Uniform Rules For Demand Guarantees 758 (URDG 758), ovvero Norme e Usi Uniformi che regolano le Garanzie Autonome 758 rev. 2010. 
A questo corpo normativo si affianca comunque una legge nazionale che se non indicata espressamente è quella del luogo in cui ha sede il garante, ma solo per quegli aspetti non trattati da questa serie di regole. 
Con l’assoggettamento esplicito di una garanzia alle URDG 758 si ha automaticamente la certezza della natura autonoma della garanzia e dell’assenza di qualsiasi legame causale con il contratto sottostante da cui trae origine anche se, quest’ultimo, è richiamato espressamente nel testo della garanzia. 

I principali tipi garanzie possono essere:

1. GARANZIA DI PAGAMENTO: Payment Bond

2. GARANZIE DI PRESTAZIONE:

• Bid Bond: di norma connessa alle gare di appalto internazionali o alla realizzazione di “grandi lavori”. Serve a tutelare l’appaltante/acquirente qualora il fornitore, che si è aggiudicato la commessa, si rifiuti di perfezionare il contratto.
• Advance Payment Bond (APB): copre la parte versata in anticipo dall’acquirente al fornitore nel caso il fornitore non dia corso al contratto (se non viene effettuata la fornitura, si rende necessaria la restituzione dell’anticipo).
• Performance Bond: tutela il compratore affinché il fornitore onori il contratto nei tempi e nei modi pattuiti.
• Warranty Bond: tutela il compratore da eventuali difetti o vizi della non apparenti al momento della consegna della merce o del completamento dei lavori, nel caso il fornitore non provveda a rimuoverli o ripararli.
• Garanzie per linee di fido: sono utilizzate di norma per garantire linee di fido concesse a partecipate estere di aziende italiane.

Un tema molto delicato è quello legato allo scarico della garanzia, cosa che avviene di norma per:

• Escussione totale dell’importo;
• Rinuncia da parte del beneficiario (svincolo);
• Data di scadenza raggiunta;
• Il verificarsi dell’evento (previsto dal testo) che fa venir meno la necessità della garanzia. Fatto per cui deve essere prevista, sempre dal testo, una modalità di verifica.

Se la garanzia è soggetta alla legislazione diversa da quella dell’emittente, di fatto l’estinzione può avvenire solo a seguito di svincolo da parte del beneficiario. Come la legge italiana prevede un periodo ulteriore rispetto alla scadenza per escutere eventualmente una fideiussione, così altre normative prevedono simili possibilità. 
Per ovviare a questo tipo di problemi è fortemente caldeggiato il riferimento alle URDG 758 che anche su questo aspetto offrono indicazioni certe per la gestione della scadenza. 

Contro-garanzie

Nell’ambito delle transazioni internazionali, laddove il beneficiario chieda la costituzione di una garanzia da parte di una banca del proprio paese, la banca chiamata a rilasciare la garanzia sarà disposta ad assumere il relativo rischio solo dietro istruzioni della banca dell’ordinante, sua corrispondente, che rilascerà una propria controgaranzia, impegnandosi a rimborsare alla banca garante le somme eventualmente pagate in relazione alla garanzia principale rilasciata. Questo caso si presenta spesso quando il beneficiario è un soggetto statale o comunque un soggetto che non fidandosi del solo impegno della banca emittente chiede una garanzia da parte della propria banca.

Lettera di Credito Stand By

Un'alternativa all’utilizzo delle garanzie può essere quella della dell’emissione di una Lettera di Credito Stand by. Strumento molto diffuso negli Stati Uniti ed utilizzato prevalentemente da paesi di cultura anglosassone. Approfondisci l'argomento nell'articolo dedicato qui.